Menggugat Larangan Merek dalam Spesifikasi Barang/Jasa

Oleh: Samsul Ramli

---

Dikusi tentang judul artikel ini selalu muncul dalam kelas Penyusunan Spesifikasi yang saya laksanakan. Diskusi ini kemudian juga menghangat ketika bertemu dengan teman-teman dari Provinsi Jawa Barat. Pertanyaan atau pernyataan yang menggelitik dan terus terang saya amini adalah stigma larangan menyebut merek dalam proses pelelangan. Sangat sulit menemukan spesifikasi, khususnya barang, yang tidak mengarah pada merek tertentu. Meskipun bisa, atau seolah-olah bisa, barang yang didapatkan seringkali tidak sesuai dengan ekspektasi karena harga terendah yang jadi patokan.

Meskipun terkait harga terendah dan kualitas barang yang didapatkan masih bisa didiskusikan lebih jauh, namun yang menjadi poin adalah apakah benar ada larangan menyebutkan merek dalam menyusun spesifikasi?

Sebagai pendahuluan mari kita buka Perpres 54/2010 sebagaimana diubah dengan Perpres 4/2015 (Perpres 54/2010). Setidaknya ada 2 area dalam proses pengadaan barang/jasa pemerintah yang menyebutkan tentang spesifikasi teknis.

Area tersebut ada di lingkup penyusunan Rencana Umum Pengadaan (RUP) dan penyusunan Rencana Pelaksanaan Pengadaan (RPP). RUP tanggungjawab Pengguna Anggaran (PA) sedang RPP tanggungjawab Pejabat Pembuat Komitmen (PPK).

Perpres 54/2010 pasal 22 ayat 4, bahwa KAK sebagai bagian dari RUP paling sedikit memuat:

1. uraian kegiatan yang akan dilaksanakan;
2. waktu pelaksanaan yang diperlukan;
3. spesifikasi teknis Barang/Jasa yang akan diadakan; dan
4. besarnya total perkiraan biaya pekerjaan.

Perpres 54/2010 Pasal 11 ayat (1) bahwa PPK memiliki tugas pokok dan kewenangan sebagai berikut:

1. menetapkan rencana pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa yang meliputi:

• spesifikasi teknis Barang/Jasa;
• Harga Perkiraan Sendiri (HPS); dan
• rancangan Kontrak.

Kemudian penjelasan Pasal 11 ayat 1 huruf a angka 1) menyebutkan bahwa dalam menetapkan spesifikasi teknis tersebut, PPK memperhatikan spesifikasi teknis dalam Rencana Umum Pengadaan dan masukan/rekomendasi dari pengguna/penerima akhir.

Kemudian saya mencoba mencari dasar dalam Perpres 54/2010 yang melarang menyebutkan merek. Dus saya hanya menemukan Pasal 81 tentang sanggahan yang menyebutkan pada ayat 1 huruf b bahwa peserta pemilihan yang memasukan dokumen kualifikasi atau penawaran yang merasa dirugikan, baik secara sendiri maupun bersama-sama dengan peserta lainnya, dapat mengajukan sanggahan secara tertulis apabila menemukan salah satunya adanya rekayasa yang mengakibatkan terjadinya persaingan yang tidak sehat.

Kemudian dalam penjelasannya diterangkan bahwa yang dimaksud rekayasa tertentu adalah upaya yang dilakukan sehingga dapat mengakibatkan persaingan tidak sehat, misalkan salah satunya penyusunan spesifikasi yang mengarah kepada produk tertentu, kecuali untuk suku cadang.

Jadi dari sisi batang tubuh dan penjelasan Perpres 54/2010 memang tidak disebutkan tentang larangan menyebut merek. Bahkan klausul terkait ini hanya ada dipenjelasan dan hanya berupa permisalan saja. Jika saya mencoba menangkap pasal 81 ayat 1 huruf b yang dapat menjadi obyek sanggahan adalah penyusunan spesifikasi yang mengarah pada produk tertentu dalam upaya rekayasa tertentu sehingga mengakibatkan persaingan yang tidak sehat.

Jadi menurut saya yang dilarang bukan menyebutkan merek tetapi dilarang melakukan rekayasa tertentu sehingga mengakibatkan persaingan yang tidak sehat! Jika penyebutan merek dalam spesifikasi tidak ditujukan atau tidak dapat dibuktikan untuk tujuan rekayasa tertentu sehingga mengakibatkan persaingan yang tidak sehat maka sangat sulit menemukan dasar aturan untuk mempersalahkan, apalagi kemudian menjahatkan penyusun spesifikasi teknis.

Mengingat tentang spesifikasi ini tidak diubah melalui Perpres 4/2015 maka penelusuran saya lanjutkan ke Perka 14/2014 sebagai petunjuk teknis Perpres 70/2012.

Dalam Perka 14/2012 inilah kemudian saya temukan kata “merek” dibeberapa ketentuan tentang penyusunan spesifikasi teknis oleh PPK. Salah satunya berbunyi bahwa, “salah satu yang diperhatikan adalah kejelasan spesifikasi teknis barang yang meliputi salah satunya tidak mengarah kepada merek/produk tertentu, kecuali untuk pengadaan suku cadang”.

Entah kenapa narasi Penjelasan Perpres 54/2010 dengan Perka 14/2012 menjadi berbeda. Penjelasan batang tubuh tidak menyebutkan kata “merek” namun Perka menyebutkan “merek”. Inilah kiranya yang sangat perlu untuk diluruskan terkait pembenahan kebijakan pengadaaan kedepan.

Apakah merek sama dengan produk? Sepintas pemahaman saya, merek adalah salah satu identitas produk. Namun ketika mengarah kepada produk tertentu apakah dipastikan mengarah pada merek tertentu? Tidak! Produk adalah output dari sebuah proses produksi. Maka dari itu produk tidak identik dengan merek. Laptop adalah produk. Dengan menyebutkan laptop belum tentu kemudian hanya 1 merek.

Titik Distribusi Barang

Merek sudah pasti mengarah pada satu produsen atau pabrikan atau pemegang hak paten merek. Sehingga ketika yang dipersaingkan ada di titik produsen atau pabrikan maka menyebutkan merek tentu akan mengakibatkan persaingan yang tidak sehat. Bahkan cenderung monopoli, mending penunjukan langsung saja kalau memang yang dibutuhkan adalah merek tersebut.

Bagaimana jika kebutuhan pengguna terkait barang (merek) tersebut dalam skala persaingan distributor? Kondisi ini terjadi dapat karena mutu barang yang hanya disediakan oleh distributor tertentu, volumenya sangat besar, sumber yang spesifik atau kondisional waktu yang mengharuskan ke distributor. Ingat 5 elemen Value for Money dalam beberapa artikel saya.

Dalam kondisi diatas, bisa saja akan terjadi persaingan yang tidak sehat. Karena misalkan, peta persaingan produk mengikat pada merek dan merek tersebut dikuasai oleh satu distributor saja. Sementara dipasar terdapat beberapa produk lain dengan kualitas yang setara sesuai dengan kebutuhan. Sehingga menyebut merek maka jelas akan memenangkan/menuju satu distributor saja. Ini jelas persaingan tidak sehat!

Sebaliknya ketika skala kebutuhan atau skala persaingan ditingkat distributor namun satu merek dari satu produsen ternyata disediakan oleh lebih dari satu distributor. Sehingga ketika mengarah pada merek maka persaingan tetap terjadi antar distributor. Skala persainganya memang bisa saja skala persaingan terbatas sehingga dapat dilakukan pelelangan terbatas. Atau juga sangat terbuka sehingga dapat dilakukan pelelangan umum.

Apalagi jika tingkat kebutuhan kita ternyata berada dititik agen bahkan retail. Semakin turun ketitik distribusi level bawah maka persaingan usaha semakin  luas. Sebagai contoh ketika dalam pengadaan laptop jumlah 10 unit (titik distribusi terdekat retail) kemudian dalam spesifikasi disebutkan Toshiba. Apakah kemudian terjadi persaingan usaha yang tidak sehat? Sama sekali tidak karena jumlah penyedia retail peralatan komputer yang menyediakan laptop merek Toshiba tersedia dalam jumlah yang banyak. Tentu persaingan antar penyedia bisa terjadi dilevel harga bahkan dilevel kualitas layanan dan lain sebagainya.

Ini yang kemudian oleh Perpres 4/2015 disebutkan dapat menggunakan fasilitasi pasal 109A. Percepatan pelaksanaan E-Tendering dilakukan dengan memanfaatkan Informasi Kinerja Penyedia Barang/Jasa atau menurut Perka 1/2015, tentang e-Tendering, disebut dengan E-Lelang/E-Seleksi Cepat. Disebutkan bahwa untuk Lelang Cepat ini dapat menyebutkan merk/type/jenis dalam spesifikasi. Apakah ketentuan ini melanggar prinsip persaingan usaha yang sehat? Tentu tidak! Karena lelang cepat ini tetap pelelangan. Prinsip pelelangan adalah persaingan. Hanya saja persaingan yang terjadi bukan pada barang/jasa-nya, namun persaingan terjadi antar penyedia. Inilah dasar bahasa peraturan menggunakan istilah persaingan “USAHA” yang sehat.

Sedikit tentang definisi “USAHA” ini kita dapat buka pada UU No. 5/1999 tentang Larangan Praktek Monopoli Dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, bahwa Persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha. Jadi tegas sekali tingkat persaingan yang dijaga adalah persaingan antar pelaku usaha bukan persaingan antar produk/barang/jasa.

Kraljilc Box Supply

Barang/jasa apa yang dapat dipersaingkan? Tentu untuk tetap mempertahankan persaingan usaha yang sehat maka barang/jasa dengan lelang cepat adalah barang/jasa dalam skala kebutuhan yang tetap memungkinkan persaingan usaha. Atau jika kita kembali buka lagi tentang Matrik Kraljilc Box pada beberapa artikel saya sebelumnya, maka barang/jasa tersebut berada dalam kategori Routine dan Laverage. Dalam 2 kategori ini jumlah penyedia yang mampu tersedia dalam jumlah yang cukup. Barang/jasa tersebut diantaranya peralatan komputer, alat tulis kantor, konsultan perorangan, konstruksi sederhana dengan desain standar, even organizer, catering dan lain sebagainya.

Jadi jelas yang dilarang oleh Perpres 54/2010 adalah upaya rekayasa tertentu sehingga mengakibatkan persaingan yang tidak sehat. Larangan ini juga merefer kepada UU No. 5/1999. Artinya tidak ada larangan terkait merek selama tidak mengahalangi persaingan usaha yang sehat. Stigma pelarangan menyebut merek, mengarah pada merek atau lainnya terkait merek ini, jelas adalah soal kebiasaan saja. UU Kebiasaan tidak boleh dijadikan justifikasi untuk menyalahkan apalagi menjahatkan pelaksana pengadaan baik itu dari sisi pengguna maupun penyedia.

Sayangnya pernyataan tegas tentang dibolehkannya menyebut merek/type/jenis dalam spesifikasi teknis pelelangan ini baru mengikat pada e-Lelang Cepat yang menggunakan SIKAP. Sementara untuk e-Lelang umum tidak ada pernyataan tegas dalam aturan sehingga semua dikembalikan kepada kemampuan para pihak pengadaan terhadap konsep persaingan yang sehat. Dan ini perlu disadari memerlukan kemampuan pemahaman, pelaksanaan dan argumentasi yang memadai dari pelaksananya. Dan sudah barang tentu ini tidak dikuasai secara merata oleh praktisi pengadaan barang/jasa.

Untuk itu penting kiranya dalam pembenahan peraturan, pengadaan barang/jasa pemerintah, kedepan hal ini menjadi perhatian. Ada dua alternatif solusi yang ditawarkan yaitu :

1. Menegaskan bahwa dalam pengadaan barang/jasa tidak dilarang menyebutkan/mengarah pada merek/produk tertentu selama tidak mengakibatkan persaingan yang tidak sehat.
2. Menghapuskan permisalan mengarah pada produk tertentu dalam seluruh naskah peraturan. Sehingga tegas hanya tentang larangan tindakan rekayasa tertentu yang mengakibatkan persaingan yang tidak sehat.

Demikian sekedar usulan dan pendapat. Wallahualambissawab.